El fortalecimiento del Estado de derecho o cómo transformar el zorro en erizo

El fortalecimiento del Estado de derecho o cómo transformar el zorro en erizo

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“Si la libertad mía, de mi clase o mi país depende de la desgracia de otra serie de seres humanos, el sistema que promueve esto es injusto e inmoral. Pero si recorto o pierdo mi libertad con objeto de aminorar la vergüenza de dicha desigualdad y con ello no aumento materialmente la libertad individual de otros, se produce una pérdida absoluta de libertad”.

Isaiah Berlin

Este artículo versa sobre “Guerra y Paz”, sobre el reto conjunto del derecho para la guerra y los fundamentales derechos en la paz. Es decir, sobre el perfeccionamiento del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Quienes ejercemos la abogacía, a diferencia de los juristas más académicos, solemos huir de lo literario y de lo filosófico, por temor a la valoración de falta de rigor, pero cuando se abordan cuestiones que se mueven entre el conflicto y su ausencia, lo humano y lo jurídico avanzan indisolublemente unidos por el camino del sentido común y la búsqueda de espacios de alternativas y soluciones.

Contaba Nelson Mandela[1] que una de sus lecturas favoritas en sus años en prisión en Robben Island era la novela de Tolstoi “Guerra y Paz” y que uno de sus personajes de referencia era el General ruso Kutuzov.

Sobre este personaje invocado por Mandela, Isaiah Berlin[2] construyó en “El Zorro y El Erizo”[3] uno de sus dos prototipos: “Estos grandes hombres son más sagaces, no más eruditos; no es su capacidad deductiva o inductiva de razonamiento lo que les convierte en maestros; su visión es más profunda, ven cosas que otros no llegan a ver; ven cómo el mundo gira, qué va con qué, qué cosas nunca se podrán juntar; ven lo que puede ser y lo que no puede ser; cómo viven los hombres y con qué finalidad, lo que hacen y lo que sufren, y cómo y por qué actúan, y deberían actuar, así y no de otra manera”[4].

El citado ensayo de Berlin arranca de un fragmento de un poema de la Grecia presocrática, escrito por Arquíloco de Paros en el siglo VII a.C.: “El zorro[5] sabe muchas cosas, mientras que el erizo solo sabe una gran cosa”.

Berlin, analiza la obra de Tolstoi y, partiendo de esa base establece dos categorías entre los escritores e intelectuales con una pretensión extensiva a todas las actividades creativas y/o profesionales. Por un lado están los zorros que pretenden trabajar sobre ideas dispersas y actitudes diferentes en la expresión de las pasiones humanas, a modo de merodeadores de la cultura. Por el otro, quienes con vocación de plantarse en un punto como los erizos ponen el foco en la búsqueda de esa “gran cosa” que se convierta en el “centro” de un sistema de interpretación de la realidad. El propio Tolstoi se mueve como un zorro en el laberinto de las intrigas amorosas de la primera parte de “Guerra y Paz” pero encuentra a su erizo -Kutuzov-, y se identifica con él en la segunda parte de la novela, al convertir la resistencia de Rusia frente a Napoleón en el eje vertebrador de todo cuanto sucede. Berlin que se burlaba de sí mismo, al definirse como “un taxi intelectual” capaz de tomar cualquier dirección que le indicasen,  tardó media vida en convertirse de zorro en erizo y, cuando lo consiguió, fue para desarrollar una idea omnicompresiva de la libertad.

El autor explica que mientras los “zorros” se limitan a gestionar desordenadamente el progreso humano en el ámbito de cada conflicto, los “erizos” buscan la armonía como ámbito ideal para el crecimiento y el desarrollo. Distingue también, en cuanto al análisis del origen de los problemas, que mientras los “zorros” lo diversifican en infinidad de posibilidades que pueden llegar a ser contradictorias entre sí, los “erizos”lo subsumen en un único principio universal, en el que, con unos u otros matices, siempre reside la solución.

Berlin hace una descripción gráfica sobre la actitud de los “zorros” y los define como centrífugos y divergentes, mientras que de los “erizos” dice que son centrípetos y convergentes. Así, acercándonos a nuestro ámbito, los “zorros” sostendrían que los valores y los derechos se miden por la permanente colisión en la que entran con sus opuestos y sus complementarios, sin que se pueda establecer un patrón para ello, mientras que los “erizos” plantearían, como hacen con los valores, que los derechos deben ser coherentes y parte perfecta de un todo. Podría llegar a hacerse, con prudente relativismo, un símil con la distinción kantiana entre los imperativos categóricos e hipotéticos en la dualidad de los planteamientos[6].

Partiendo de esta división entre dos tipos de actitudes, reflejadas a lo largo de los siglos, surge la posibilidad de hacerla extensiva al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Humanitario (en adelante, DIDH y DIH respectivamente).

El propósito de este artículo es explicar por qué el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben evolucionar del estadio centrífugo, disperso y relativista propio de la visión y actitud del zorro de Berlin, a una fase centrípeta, homogénea y absolutista propia del erizo. Y por qué el elemento catalizador de esa necesaria transformación debe ser el fortalecimiento del Estado de Derecho en todos y cada uno de los miembros de la comunidad internacional.

Mandela fue otro Kutuzov, otro erizo. La historia de la defensa de los Derechos Humanos está vertebrada por algunos de ellos, incluido el profesor NigelRodley fallecido mientras escribo este texto. Incluso la del Derecho Humanitario tiene su génesis en la idea de un hombre de los que conforman esa categoría. Jean Henri Dunant, en 1862, cuando escribió La batalla de Solferino, argumentó propuestas dirigidas a los Estados para la creación de «sociedades voluntarias de socorro para prestar, en tiempo de guerra, asistencia a los heridos» y la integración de un «principio internacional, convencional y sagrado», que soportara las citadas sociedades.

El Derecho Humanitario, con independencia de cómo haya sido encauzado en su desarrollo, surgió casi espontáneamente de la necesidad de protección durante los conflictos. Un año después de la publicación de la obra de Dunant, comenzó a materializarse en la fundación de Cruz Roja y, posteriormente, en la Convención de Ginebra en 1864[7].

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiende por su propia esencia a la armonía, a servir de fuerza centrípeta de los derechos y las libertades individuales, a la convergencia en la idea única de las garantías de los derechos y libertades, a la creación de una única estrategia, a la existencia de un sistema de valores central en el que habrían de fundirse todos los sistemas. Así se prescribe en las diferentes Declaraciones de Derechos surgidas desde finales del siglo XVIII, empezando por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) o por la Carta de Derechos de los Estados Unidos[8] (1791)y siguiendo por la Declaración Universal de Derechos Humanos[9] (1948)[10].

En la época del dictado de las primeras Declaraciones, Condorcet[11] manifestaba que “los antiguos” no tenían noción alguna de los derechos individuales, sino que actuaban como máquinas y resortes que se ajustaban a la ley. A mayor abundamiento, sostenía que el individuo estaba perdido en cierto modo en la nación y el ciudadano en la ciudad[12]. El propio Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[13] contiene una premisa que ha sido criticada por su brevedad -“Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones…”- al dar por hecho lo que resta por hacer con tanta suficiencia como falta de desarrollo[14]. La Carta de Naciones Unidas, en su alusión al Estado de Derecho, también refleja la necesidad de la colaboración entre naciones. Pero desde Condorcet y Dunant hasta la actualidad todo está en permanente evolución cuando se habla respectivamente de ambas ramas –DIH, DIDH- del Derecho Internacional.

Por ello, en la metáfora berliniana que planteamos, esa evolución se produce como fruto de múltiples avances, acompañados a veces de retrocesos. De hecho nos encontramos, en el ámbito de los Derechos Humanos, ante un zorro que, en algunos casos, actúa ya como un erizo o, cuando menos, ante un zorro que busca ser erizo, igual que definía Berlin a Tolstoi, como “un zorro que quería ser erizo”. Y es así por cuanto el DIDH tiene como centro el orden internacional, con el respeto de los derechos y libertades fundamentales en todo lugar y situación. Y porque pone el acento en la protección por parte de los estados de cada uno de sus habitantes y en la consolidación de un sistema supranacional garante y vigilante de los mismos.

Las excepciones a este principio se hacen patentes cuando examinamos el Índice de Democracia[15], que en su edición de 2015 ha valorado la situación existente en 167 países democráticos (166 estados soberanos y 165 estados miembros de las Naciones Unidas). Relacionando esta cifra con los 206 estados existentes (16 de ellos solo reconocidos parcialmente), comprobamos que el 19% no son democráticos y por tanto, no sólo no se puede contar con ellos en la defensa y garantía de los derechos y las libertades individuales, sino que en unos cuantos casos los vulneran diariamente.

A todos los efectos, el Estado democrático de Derecho es la base para el respeto a los derechos humanos, por lo que, la evolución de zorro a erizo, solamente y en el mejor de los casos alcanzaría a ese 80% que avanza en democracia bajo el paraguas de Naciones Unidas. El casi 20% restante ni siquiera se siente concernido por la cuestión.

Más allá de esta primera distinción, se hace imprescindible delimitar los límites y alcance del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Su desarrollo normativo debe superar las generalidades y abstracciones y proporcionar a la comunidad internacional el suficiente margen de maniobra para reaccionar ante las situaciones extremas que se planteen en los conflictos bélicos y ante la vulneración de los derechos fundamentales en tiempos de paz. Todo ello sin olvidarse de los espacios comunes que se reservan como “núcleo duro” de ambos derechos[16].

Existen diferentes escuelas que estudian la vinculación entre DIDH y DIH. Por una parte, la Escuela Integracionista, defiende que los derechos humanos son parte consustancial del DIH, en el que encuentran su base.Para la Escuela Separatista, los derechos humanos están por encima del DIH. La tercera de las posturas mayoritarias, la Escuela Complementarista postula que el derecho para la paz y el derecho para la guerrainteractúan entre sí y tienen carácter complementario[17].

El debate pendiente en términos prácticos es si el DIDH, nacido para tiempos de paz, sigue en vigor en tiempos de conflicto. Desde la exégesis más ontológica, los derechos humanos son inherentes al individuo y, por ende, su exigibilidad es independiente de cual sea el escenario político o militar. La colisión de este saludable absolutismo filosófico con la situación “de iure” se produce al topar con el contenido de la gran parte de los textos legales que, afectando a los derechos humanos, posibilitan su derogación parcial en épocas de conflicto armado, salvaguardando solamente su “núcleo duro” (noyau intangible o intangible core), constituido por  derechos inderogables, como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, la proscripción de la esclavitud o la obligatoriedad de que toda condena vaya precedida del correspondiente proceso judicial.

Lo limitado de este espacio de encuentro entre los estados que son parte en los conflictos y el papel que deben desempeñar los llamados terceros estados –tanto durante el conflicto como en los periodos de justicia transicional- hacen que el fortalecimiento del Estado de Derecho en todos y cada uno de los miembros de la comunidad internacional se configure como el arco clave de la bóveda de ese nuevo estadio de la civilización humana que anhelamos alcanzar. Este es el único marco en el que el desarrollo y el afianzamiento de las instituciones nacionales y supranacionales y la potenciación de la sociedad civil pueden alumbrar un mundo más justo y seguro para todos sus habitantes. Esta es la “única gran cosa” que puede transformar los esfuerzos paliativos del DIH y el DIDH en un nuevo orden mundial del que podamos enorgullecernos ante la posteridad.

Baste examinar cómo en la actualidad, hay graves problemas que afronta el DIH como los conflictos desestructurados[18], las grandes migraciones o no digamos terrorismo internacional en cuya casuística se desdibujan constantemente las fronteras con el DIDH. En todos estos casos la fortaleza del Estado de Derecho en las naciones directamente afectadas o en las requeridas a aportar soluciones- y, consecuentemente, en las instituciones supranacionales, es determinante para avanzar en estrategias de prevención, intervención y acompañamiento.

Desde el punto de vista doctrinal hay una tendencia generalizada a abordar el respeto del Estado de Derecho como condición sine qua non para prevenir conflictos, garantizar la protección de los derechos humanos, consolidar el mantenimiento de la paz tras los conflictos armados, administrar la necesaria “justicia de transición” o afrontar las situaciones límite que ponen en riesgo la garantía de los derechos individuales y los colectivos.

Cuando hay que recurrir a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario[19], las panaceas no existen ni siquiera los patrones estratégicos que garanticen la efectividad. Pero tampoco el planteamiento de los nuevos retos del DIH y DIDH puede realizarse únicamente desde la base de la utopía y los deseos de paz y respeto en sentido genérico.

La alteración del orden establecido y el estallido de un conflicto o la creación un estado de necesidad provocan la activación de los mecanismos del DIH. Simultáneamente, la conmoción y la impotencia de la opinión pública, la avalancha informativa y el impacto descontrolado acrecentado por las redes sociales, exigen respuestas inmediatas y efectivas que es casi imposible improvisar.

Los medios de comunicación que tantos beneficios pueden ocasionar en estas situaciones también pueden provocar efectos perversos. La cara positiva de esta dualidad reside en que, tal y como lo explicó Modoux[20], “una opinión pública sensibilizada por los medios de información es un estupendo medio de presión sobre los beligerantes, que puede modificar positivamente la actitud de los combatientes para con las víctimas protegidas por el derecho humanitario”[21].

Pero en la demanda de respuestas milagrosas para solucionar el conflicto, el traslado de la inquietud de la ciudadanía, las emociones y pasiones ante el espeluznante espectáculo que provocan las crisis y sentimientos generalizados como la compasión, la solidaridad, la empatía y el dolor, una mala política  informativa puede contribuir a la ansiedad y el caos.

Hasta tal punto es importante la correcta gestión de la información que se traslada en las intervenciones y puesta en marcha de los mecanismos del DIH, que el fortalecimiento del Estado de Derecho y de las Instituciones debería enfocar parte de sus esfuerzos a subsanar las deficiencias en las políticas de comunicación que se activan en los conflictos. La comunicación, también en el ámbito de los derechos humanos, es uno de los retos que se pueden afrontar desde la propuesta de la promoción del Estado de Derecho porque sólo en un marco de transparencia y confianza de la opinión pública es posible conciliar libertad y responsabilidad.

En el enfoque de estas materias (tanto de DIH como de DIDH), no puede concebirse el rigor sin sensibilización ni la sensibilización sin rigor. Es determinante la suma del conocimiento de los instrumentos jurídicos y las instituciones nacionales y supranacionales con las especificidades de su aplicación, los conflictos y las complicaciones que pueden suscitarse y cada uno de los matices económicos, políticos y organizativos, puesto que todos conocemos la influencia del principio “minimacircumstantiafactiinducit ad máxima differentia iuris”.

El análisis del “sein” y el “sollen” en las situaciones de crisis implica la necesidad de la búsqueda de la empatía y el estudio de la característica más compleja de diseccionar de todas las que identifican a los Derechos Humanos y, por ende, al Derecho Internacional Humanitario, cual es la universalidad o universalismo[22]. Pese a la consideración de esta cualidad como asociada indefectiblemente a la igualdad y al iusnaturalismo, no se puede eludir el hecho de que los derechos humanos adquieren tal condición por su contenido político.

Autores como Hunt sostienen que “en muchos sentidos, seguimos bregando con las consecuencias implícitas de la exigencia de igualdad y universalidad de los derechos. ¿A qué edad tiene alguien derecho a participar plenamente en política? ¿Los inmigrantes – los no ciudadanos de la nación donde viven- ¿también tienen derechos políticos? Y, en ese caso, ¿cuáles?”[23]. Una particularidad que aúna a estas dos ramas del Derecho Internacional en su dinamismo es que, por muchas respuestas que se procuren, siempre restan más preguntas por contestar de las que han sido contestadas.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario tienen como nexo común que ambos forman parte del Derecho Internacional y que nacen con la vocación de protección del individuo frente a la posible arbitrariedad del Estado o de los Estados que implique menoscabo de sus derechos o de los de la colectividad.

La respuesta a los retos comunes al DIDH y el DIH se encuentra lejos de la alquimia y las fórmulas mágicas. El primer y necesario desafío es, como se ha avanzado “ut supra” el fortalecimiento del Estado de Derecho a través de las instituciones nacionales y supranacionales para que el principio de la transformación opere en aras a encontrar una política común para salvar los escollos que impiden la optimización de los recursos y estrategias que garanticen los derechos fundamentales de los individuos en cualquier lugar y situación.

Veamos de qué estamos hablando. El término Estado de Derecho (Rechststaat) fue acuñado por la doctrina alemana y fue Robert von Mohl quien lo incluyó en su obra Die deutschePolizeiwissenschaftnach den Grundsätzen des Rechtsstaates[24]. Estos orígenes estaban asentados sobre la “legalidad administrativa”, los “derechos públicos subjetivos” y la “justicia en la administración”[25].

Estos baremos confluyen en la definición contenida en el Informe del Secretario General sobre el Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (S/2004/616). El Estado de Derecho es para la ONU un “principio de gobierno según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal”.[26]

El Estado de Derecho debe cimentarse en un contexto nacional que ponga en valor la idiosincrasia y los aspectos sociopolíticos, históricos y culturales de cada nación, por lo que, cada país vive el desarrollo propio de su Estado de Derecho. Ello no obsta para que quede enmarcado en las disposiciones con rango normativo consensuadas internacionalmente y compartidas por los estados.

Para garantizar la consecución de estos objetivos se han de adoptar medidas que hagan inviable a los Estados ampararse en pretendidos excepcionalismos basados en credos, costumbre, cultura o situación política y/o religiosa para operar en contra de los derechos humanos aceptados por los Estados Miembros y plasmados en la Declaración Internacional de los Derechos Humanos, completada y desarrollada por los textos posteriores que realizan una labor exegética de la misma y que se apuntarán en los párrafos sucesivos.

La Comunidad Internacional debe evitar a toda costa la infracción por parte de determinados paises de los requisitos básicos del Estado de Derecho como puedan ser la privación de capacidad juridica a las mujeres por razones históricas, consuetudinarias o de religion, la exclusión de la democracia plena amparándose en valores ancestrales o la discriminación sobre la base de la cultura y las tradiciones nacionales y/o regionales.

El Estado de Derecho y los derechos humanos, por tanto, guardan una relación indivisible e intrínseca. Los Estados Miembros de Naciones Unidas reconocen la vinculación permanente de Estado de Derecho y derechos humanos. Ya en la Declaración Universal de Derechos Humanos se deja constancia expresa de la necesidad de que «los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión».

En la Declaración del Milenio[27], los Estados Miembros acordaron la promoción del Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales internacionalmente reconocidos, centrándose en:

  • Respetar y hacer valer plenamente la Declaración Universal de Derechos Humanos.
  • Esforzarnos por lograr la plena protección y promoción de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de todas las personas en todos.
  • Aumentar en todos nuestros países la capacidad de aplicar los principios y las prácticas de la democracia y del respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las minorías.
  • Luchar contra todas las formas de violencia contra la mujer y aplicar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la en todas las sociedades.
  • Adoptar medidas para garantizar el respeto y la protección de los derechos humanos de los migrantes, los trabajadores migratorios y sus familias, eliminar los actos de racismo y xenofobia cada vez más frecuentes en muchas sociedades y promover una mayor armonía y tolerancia en todas las sociedades.
  • Trabajar aunadamente para lograr procesos políticos más igualitarios, en que puedan participar realmente todos los ciudadanos de nuestros países.
  • Garantizar la libertad de los medios de difusión para cumplir su indispensable función y el derecho del público a la información.

En el Documento Final de la Cumbre Mundial 2005[28], los Estados Miembros reconocieron que el Estado de Derecho, “la paz y la seguridad, el desarrollo y los derechos humanos son los pilares del sistema de las Naciones Unidas y los cimientos de la seguridad y el bienestar colectivos. Reconocemos que el desarrollo, la paz y la seguridad y los derechos humanos están vinculados entre sí y se refuerzan unos a otros”, idea que se plasmó de nuevo en la Declaración de la Reunión de Alto Nivel sobre el Estado de Derecho[29].

Se han aprobado otras resoluciones vinculadas con el Estado de Derecho por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que ha implementado mecanismos de procedimientos especiales directamente relacionados con el Estado de Derecho como el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, el Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo y el Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos en la lucha contra el terrorismo.

Naciones Unidas condensa los esfuerzos de los Estados Miembros y canaliza las propuestas consensuadas, que como hemos descrito, están insertas en los propios textos y solamente es necesario establecer los cauces para llevarlas a término. La mayoría de las propuestas están esbozadas para materializarlas mediante estrategias, programas y protocolos.

Desde el análisis de las necesidades de la sociedad surgen propuestas de modelos diferentes. Algunas tienen más sentido que otras. Hay autores, como Held[30], que abogan por un “modelo cosmopolita de democracia”, con el que, entre otras cuestiones, proponen “reformular las fronteras territoriales de los sistemas de accountability, a fin de que los temas que escapan a la potestad del Estado-nación (…) puedan ser sometidos al control democrático”, canalizándolos a través no solamente de un sistema interestatal, sino promoviendo la participación de la sociedad civil. Este modelo llevaría aparejada la creación de Parlamentos en las distintas regiones del globo y una Asamblea supranacional integrada por los Estados y las agencias democráticas. Implicaría  la celebración de convocatorias electorales que garantizaran la participación ciudadana a escala mundial.

Los derechos humanos se vinculan a la protección del individuo en su búsqueda del bienestar dentro de la legalidad. El nexo con el Estado de Derecho es una premisa lógica para su aplicación por la necesaria inclusión de los mismos en el ordenamiento jurídico y sus garantías a través de las instituciones. Estado de Derecho y protección de derechos humanos no pueden disociarse, porque ambos conceptos quedan vacíos de contenido sin el otro. El Estado de Derecho es el cauce por el que se materializan los derechos humanos, cuando los principios se convierten en realidad.

El Derecho Internacional Humanitario, sin embargo, se centra en las necesidades especiales surgidas de los conflictos, que implican la adopción de medidas con mayor alcance, aunque se incluyan las específicas e individuales, que suponen la protección de los derechos humanos en cualquier circunstancia. Su origen es la respuesta de la comunidad internacional a mediados del siglo XIX a los conflictos bélicos, por lo que, su planteamiento y desarrollo se mantienen al margen de ideologías y corrientes de pensamiento político.

El DIH es excepcional en su vocación, pero el fortalecimiento del Estado de Derecho se convierte en un auténtico desafío estructural (con el implícito desarrollo y promoción de las instituciones nacionales y supranacionales). Los conflictos pueden ser internos o externos: para contribuir a resolverlos o al menos paliarlos es necesario que cada Estado de Derecho sea sólido y esté debidamente preparado no solamente para afrontar los propios conflictos sino para ser un agente solvente en la comunidad internacional de forma que, sumado a otros Estados de Derecho, sirva como puntal para gestionar las crisis humanitarias.

La variedad y dispersión de intereses en un mundo en el que el bilateralismo sigue primando sobre el multilateralismo permite identificar el statu quo con el zorro de Berlin. Por eso conviven estrategias centrífugas, basadas en métodos distintos y divergentes[31] y en propuestas confeccionadas ex profeso para dar solución a cada problema determinado. El DIH necesita “conocer” tantas “cosas” que empieza a parecer un vademecum.

El reto compartido por el DIH y el DIDH se plantearía desde el mínimo común denominador y consistiría en transformar al zorro el erizo para optimizar los esfuerzos, caminando en una sola dirección hasta alcanzar un ordenamiento y unos planteamientos convergentes y centrípetos. Se trataría de cimentar esa “única gran cosa” que perfeccionaría nuestra civilización: un nuevo orden jurídico internacional que, con carácter global, establezca fórmulas de las que germinen estrategias, instrumentos y herramientas adecuados para garantizar los derechos y libertades fundamentales en “Guerra y Paz”.

La estructura supranacional, el tejido entramado para la globalización durante las últimas décadas hace que los resultados alcanzados por las acciones de cada estado se multipliquen y cobren una dimensión que redunda en pro del sistema de especialización, conocimientos, experiencia y medios de los que dispone la comunidad internacional. Una ofensiva generalizada en pro del fortalecimiento del Estado de Derecho, auspiciada por las Naciones Unidas, no sólo redundaría en la eficacia de los mecanismos de intervención, sino que implicaría la práctica inmediatez o al menos el acortamiento de los plazos para ponerlos en marcha.

Cualquiera con altos ideales y fe en el desarrollo del DIH y el DIDH siente las actuales estructuras resultan insuficientes y obsoletas. Todos los esfuerzos de las agendas políticas de los estados serán loables pero resultarán exiguos si no se parte de la unidad y la globalización de los mismos.

La medición del Estado de Derecho se presenta como uno de los mayores obstáculos para avanzar en su fortalecimiento. La dificultad para acometerla[32], ha sido señalada de hecho como una debilidad desde el punto de vista doctrinal. Pese a que no existe un criterio consensuado y establecido como incuestionable, quizás el más utilizado de los sistemas sea el establecido por World Justice Project[33], que toma en consideración las siguientes variables[34]: las restricciones a los poderes del gobierno, la ausencia de corrupción, la provisión de derechos fundamentales, el cumplimiento de las leyes y regulaciones, el orden y la seguridad, la transparencia del Gobierno (publicación de estadísticas), la fiabilidad de la justicia civil (accesible, eficiente y libre de corrupción) y la fiabilidad de la justicia penal (efectiva, imparcial y sin influencia no apropiada del gobierno).

Los esfuerzos y partidas dedicadas a la medición del Estado de Derecho son escasos e insuficientes. De hecho, pese a algunos de los trabajos de Naciones Unidas o Aba Roli[35], sigue faltando un índice oficial e institucionalizado. Y esa es una carencia objetiva por cuanto, como dijera William Thompson Kelvin[36]: “Lo que no se define no se puede medir. Lo que no se mide, no se puede mejorar. Lo que no se mejora, se degrada siempre”. La mera implementación de un instrumento así, contribuiría en si misma al fortalecimiento del Estado de Derecho.

El Informe del Secretario General de Naciones Unidas de 13 de agosto de 2004[37], explica que “el Estado de Derecho exige que los procesos jurídicos, las instituciones y las normas sustantivas sean compatibles con las normas de derechos humanos, incluidos los principios básicos de igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley y equidad en la protección y reclamación de los derechos”.

El propio concepto de “institución” se ve debilitado por la flexibilidad con la que se hace uso del mismo. El rigor con el que el término debe ser empleado tendría que hacer innecesaria la delimitación de sus requisitos básicos, pero la proliferación de pretendidas instituciones que no son tales y la contaminación de las mismas, hacen recomendable recordar que, cuando nos referimos a ellas, se da por hecho que se trata de:

  • Instituciones garantizadas por normas constitucionales.
  • Instituciones democráticas.
  • Instituciones garantes de derechos.
  • Instituciones garantes de la trascendencia a “lo político”, a “lo partidario”, a “lo personal”.

Para acometer el fortalecimiento propuesto se ha de superar el momento crítico actual, en el que se evidencia un decaimiento de las instituciones con el consiguiente consentimiento tácito del debilitamiento y/o desaparición de derechos y la posible perversión del Estado de Derecho por aceptar un “orden formal”.

Estas circunstancias derivan de los síntomas a valorar para realizar un diagnóstico de:

  • El menosprecio o desprecio hacia las instituciones y la falta de políticas públicas y esfuerzos de la sociedad civil para procurar su correcto funcionamiento.
  • La identificación de la debilidad de las instituciones con la de las personas que las gestionan, sin sustituirlas por otras idóneas.
  • La minusvaloración de las mismas por la inadecuada gestión.
  • La permisividad en que no las gestionen las personas idóneas y los equipos óptimos.

“Ningún hombre es una isla entera por sí mismo./ Cada hombre es una pieza del continente, una parte del todo./
Si el mar se lleva una porción de tierra, toda Europa queda/ disminuida, como si fuera un promontorio, o la casa de/ uno de tus amigos, o la tuya propia./ Ninguna persona es una isla; la muerte de cualquiera me afecta,/ porque me encuentro unido a toda la humanidad; por eso, nunca preguntes por quién doblan las campanas; doblan por ti.”

(John Done)

[1] Mandela leyó “Guerra y Paz” en su cautiverio. Entró en prisión por las acciones que se consideraban revolucionarias en una nación que carecía de Estado de Derecho y que violaba sistemáticamente los derechos humanos de la mayoría de la población. Mandela entró en prisión por el ejercicio de la abogacía defendiendo los derechos humanos en medio de un conflicto. Pasó de ser “revolucionario” a ser Presidente.

Madiba gozaba del conocimiento y de la defensa de los valores básicos que sostienen el sistema de derechos humanos como son la libertad, la igualdad, el respeto, la integridad y la dignidad humana. Con todo eso, interiorizó un sistema que coincide con el establecido internacionalmente y consignado en la Declaración Internacional de Derechos Humanos de 1948.

Desafortunadamente, el Apartheid hacía que se le entendiera como un integrista y un revolucionario por pretender la igualdad entre negros y blancos en Sudáfrica y emprender acciones incómodas o fuera del ordenamiento jurídico que plasmaba esta discriminación.

Le tocó la defensa de los derechos humanos en un estado en el que el conflicto justificaría la actividad humanitaria.

[2]Fermandois, J. “IsaiahBerlin: la libertad compleja”. Estudios Públicos, 80 (primavera, 2000). Págs 312 a 432.

[3]De “El Erizo y el Zorro” [1951] (traducción de Juan José Utrilla), en IsaiahBerlin (Henry Hardy y Aileen Kelly, compiladores), Pensadores Rusos (México D. F.: Fondo de Cultura Económica), pp. 73-74; 79-82; 92-95; 102-103; 149-151. [Título original: Russian Thinkers, ©1978, Henry Hardy, publicadopor The Hogarth Press, Londres.]

[4] Berlin, I. “The Proper Study of Mankind”. Pimlico, 1998.

[5] Algunas traducciones sustituyen “zorro” por “zorra”. Utilizamos “zorro” como guiño a la utilización sexista de los términos y sus distintos significados si se utiliza en masculino o femenino, siendo “zorra” uno de éstos.

[6]KANT, I., Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, trad. de M. García Morente, Espasa‑Calpe.1973:“…Y en esta coyuntura, para impedir que caigamos de las alturas de nuestras ideas del deber, para conservar en nuestra alma el fundado respeto a su ley, nada como la convicción clara de que no importa que no haya habido nunca acciones emanadas de esas puras fuentes, que no se trata aquí de si sucede esto o aquello, sino de que la razón, por sí misma e independientemente de todo fenómeno, ordena lo que debe suceder (…); así, por ejemplo, ser leal en las relaciones de amistad no podría dejar de ser exigible a todo hombre, aunque hasta hoy no hubiese habido ningún amigo leal, porque este deber reside, como deber en general, antes que toda experiencia, en la idea de una razón que determina la voluntad por fundamentos a priori.”

[7] Según los textos publicados en la web del Comité Internacional de Cruz Roja –www.icrc.org-: “En 1864, el Consejo Federal suizo reunió una Conferencia Diplomáticaen Ginebra, en la cual participaron delegados plenipotenciarios de 16 países, que redactaron el «Convenio de Ginebra para mejorar la suerte que corren los militares heridos de los ejércitos en campaña»,firmado el 22 de agosto del mismo año y ratificado en el transcurso de los años siguientes por la casi totalidad de los Estados. Este Convenio convertía en realidad los deseos expresados en el congreso de 1863 y consta, en el mismo, el importante principio -decisivo para el conjunto de la obra- según el cual deben ser recogidos y asistidos, sin distinción de nacionalidad, los militares heridos y enfermos. Como emblema que garantiza la protección y la ayuda así conferidas, se optó por el signo heráldico de la cruz roja sobre fondo blanco, emblema mantenido para rendir homenaje a Suiza, de cuya bandera nacional toma, intervertidos, los colores.”

[8]Basada en la Declaración de Derechos de Virginia que a su vez fue inspirada por la británica Bill of Rights (1689).

[9]1966: Pactos Internacionales de Derechos Humanos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, completado por un Protocolo Facultativo de carácter procesal en el mismo año y en 1989 por un Protocolo Facultativo de carácter sustantivo para abolir la pena de muerte) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

[10]Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III).

[11]Condorcet, Nicolás. “Cinco memorias sobre la instrucción pública y otros escritos”. España, Ediciones Morata, 2001. Páginas 99 y 100.

[12]Aplicable al DIDH.

[13]Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de10 de diciembre de 1948.

[14]Aplicable al DIH.

[15]Medición hecha por la Unidad de Inteligencia de The Economist (EIU por sus siglas en inglés).

[16]Marzal, A. “El núcleo duro de los derechos humanos”. Ed. J.M. Bosch, 2001.

[17]Swinarschi, Christophe: El Derecho Internacional Humanitario en la situación de un conflicto armado no internacional. Publicaciones del Instituto Internacional de Derechos Humanos y Comité Internacional de Cruz Roja. Ginebra, 1884. Pag. 7.

[18]Vargas Jaramillo, G.J: Los nuevos retos del Derecho Internacional Humanitario: los conflictos desectructurados y el terrorismo internacional. http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26331.pdf

“El Estatuto de Roma cristaliza un amplio catálogo de ilícitos penales, en el que sistemáticamente se incorporan una serie de conductas y prácticas funcionales a los conflictos desestructurados, comprendidos en los artículos 6, 7 y 8 relativos a Genocidio, Crímenes de lesa humanidad y Crímenes de guerra y, eventualmente el Crimen de agresión.

Pese a todos los tropiezos e inconvenientes, principalmente de carácterpolítico, la entrada en funciones de la Corte Penal Internacional ha abierto una nueva etapa en lo concerniente a la responsabilidad penal de los individuos. Implicando que, de aquí en adelante, este órgano jurisdiccional supranacional se convertirá en uno de los ejes para la aplicación y la implementación del derecho humanitario a los conflictos (desectructurados)”.

[20] Antiguo Jefe de Información del CICR.

[21]Alocución pronunciada en la VII Mesa Redonda y Simposio de la Cruz Roja del Instituto Internacional de Derecho Humanitario en San Remo. Septiembre de 1982.

[22]Peces-Barba Martínez, G.: “La Universalidad de los Derechos Humanos”. Doxa. N. 15-16 (1994). ISSN 0214-8876, pp. 613-633: “Francisco Laporta «Sobre el concepto de derechos humanos»podemos señalar que la universalidad o más propiamente el universalismo de los derechos representa lo siguiente:1. Con el requisito de ser humano se es titular de los derechos humanos, y basta sólo con esa condición en cualquier contexto y circunstancia.2. Los derechos no se sitúan en el ámbito del Derecho positivo, lo que supondría una contextualización y una diferencia de acuerdo con el tenor de cada sistema jurídico. Son excluyentes, para esta tesis, la universalidad de los derechos y su atribución a sujetos de un ordenamiento jurídico concreto.3. El ámbito de los derechos es él de la ética, son una moralidad y por eso propugnan la denominación de derechos morales para asegurarse ese valor universal.4. La descontextualización de los derechos les desvincula de instituciones éticas concretas, de culturas históricas, y de escuelas filosóficas o religiosas.5. Ese camino conduce a la consideración de todos los seres humanos como agentes morales, «con la superación de las moralidades positivas «locales» en favor de una ética común y general, de un código realmente impersonal de acción moral».6. Este planteamiento exige una gran abstracción en la formulación de los derechos y una ausencia de escenario concreto. y ello supone «fundamentar la presencia de obligaciones generales y no tanto de obligaciones especiales, es decir de obligaciones de todos y no tanto de obligaciones meramente posicionales…»”.

[23]Lynn Hunt. La Invención de los Derechos Humanos. Pág. 19. Ed. Tiempo de Memoria. Tusquets. (2009).

[24] Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Tomo I, AuflageMünchen 1984, P. 123.

[25]Pierandrei, F. I dirittisubiettivipublicinell’evoluzioneDella doctrina germanica, Torino 1940, pp. 35 ss.

[26]La actividad de Naciones Unidas en la promoción del Estado de Derecho es continua desde1992, si bien en la última década ha enfatizado la importancia de este tema y ha multiplicado los medios y la dedicación. Igualmente, la Asamblea General ha aprobado Resoluciones recientes(A/RES/61/39, A/RES/62/70, A/RES/63/128) al igual que otros órganos como la Comisión de Consolidación de la Paz.

Son destacables los debates del Consejo de Seguridad ha celebrado una serie de debates temáticos sobre el estado de derecho (S/PRST/2003/15, S/PRST/2004/2, S/PRST/2004/32, S/PRST/2005/30, S/PRST/2006/28).

[27] A/RES/55/2.

[28] Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de septiembre de 2005 [sin remisión previa a una Comisión Principal (A/60/L.1)].

[29] A/RES/67/1 en fecha 24 de septiembre de 2012.

[30]Held, David. La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita. Buenos Aires, Paidós, 1997. Capítulo 12: “La democracia cosmopolita y el nuevo orden internacional”. Páginas 317 a 338.

[31]En 2014, la Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA) de NU solicitó a los países que abandonaran el enfoque de reacción ante las crisis y desastres naturales y a que se centraran en la anticipación y la prevención de las causas que provocan esos eventos.

En el informe “Salvando vidas hoy y mañana” se denuncia la desconexión vigente entre el modo en que las agencias humanitarias perciben los riesgos y la asignación de los fondos.

[32]Trebilock, M.J. and Daniels, R.J. Rule of Law Reform and Development: Charting the Fragile Path of Progress. Edward Elgar, Cheltenham, UK-Northampton, USA (2008).

[33]El Índice del Estado de derecho de World Justice Project analiza datos objetivos de la percepción de los nacionales de cada pais, realizando el examen en 99 de ellos.

[34]Ríos, Viridiana; Enríquez, Alejandra; Espejel, Omar y Galindo, Mariana y (2015) “Estado de Derecho” en Serie de Estudios Económicos, Vol 1, Agosto 2015 México DF: México ¿cómo vamos?.

[35]La Asociación de la Barra Americana de Abogados (ABA) fundó la organización sin ánimo de lucro ABA ROLI que se constituyó en torno al concepto de Estado de Derecho en 2007, para desarrollar cinco programas de estado de Derecho en el mundo, incluyendo la Iniciativa para Europa Central y Eurasia (CEELI) creado en 1990, después de la caída del Muro de Berlín. Implementa programas de fortalecimiento de los sistemas legales y de justicia en más de 45 países de África, Asia, Europa, América Latina y el Caribe, así como en Medio Oriente y África del Norte.

[36]Físico y matemático británico (1824 – 1907).

[37] S/2004/616, par. 6.

Autora del artículo: Cruz Sánchez de Lara Sorzano.

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