EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS SEXUALES ENTRE PAREJAS.

EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS SEXUALES ENTRE PAREJAS.

Los delitos sexuales, regulados en el título VIII del Código Penal, son aquellos que atentan la libertad e indemnidad sexual. De entre ellos, vamos a hacer referencia a la agresión sexual y el abuso sexual.

El abuso sexual es definido en el artículo 181 CP como la realización de actos atentatorios a la libertad y la indemnidad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento válido de ella. Al delito de abuso sexual fraudulento, regulado en el artículo 182 CP, se añade el supuesto de engaño con posición de confianza.

Hasta ahora se ha considerado que faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo hubiera expresado su negativa o no se le hubiera dado la oportunidad de pronunciarse.

El rasgo distintivo que permite singularizar a los abusos sexuales y diferenciarlos de las agresiones (artículo 178 CP), es la ausencia de violencia y de intimidación en los abusos, frente a la presencia de la misma en las agresiones, ya que las conductas sexuales propias de ambas son las mismas.

Distinguimos dentro del artículo 181.3 CP un abuso sexual con prevalimiento, dentro del cual podemos incluir abusos sexuales producidos entre parejas sentimentales. En este tipo, la causa del vicio es que hay una situación de superioridad manifiesta entre el autor y la víctima. En estos casos, por existir una relación sentimental en la que el autor se aprovecha de su superioridad moral, desvirtuando la opinión y haciendo caso omiso a la voluntad de su pareja. Lo único que se exige, para que se de este tipo, es que se anule la capacidad de decisión de la víctima.

Tal y como define el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA, 2004): “La violación es la cometida cuando la resistencia de la víctima es dominada por la fuerza o el miedo o cualquier otra forma de coerción.” Sin embargo, el término violencia sexual basada en el género, encierra una amplia variedad de abusos que incluyen amenazas sexuales, explotación, humillación, asaltos, violencia doméstica, incesto, prostitución involuntaria, tortura, inserción de objetos en orificios genitales y tentativa de violación.

Así, también define la Organización Mundial de la Salud, la violencia sexual como: “todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra, independientemente de la relación de ésta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo.

La violación provoca en la mayoría de las mujeres sensación de indefensión, miedo, ansiedad, percibiéndose como un suceso que amenaza su vida e integridad.

Para considerar que ha existido una agresión sexual, deberán concurrir tres elementos1:

  • Una acción positiva que atente contra la libertad sexual de otra persona. Da igual la forma en que se ejecute ese acto o comportamiento, lo importante es que se introduce un elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad de obtener una satisfacción sexual, siendo precisamente este comportamiento antijurídico y sancionable desde el punto de vista penal.

  • Que se emplee violencia o intimidación, lo que lo diferencia de los abusos sexuales. No existe una lista cerrada de comportamientos que podamos encuadrar como actos de violencia o intimidación, que sirvan para doblegar la voluntad de la víctima, sino que habrá que acudir a cada caso concreto y con unos rasgos generales que la jurisprudencia ha ido elaborando con el paso del tiempo.

El término violencia equivale a acometimiento, imposición material, uso de la fuerza física u otra semejante que vale para vencer la voluntad de la víctima y que, por tanto, haga inútil la negativa a realizar el acto sexual.

El concepto intimidación se basa en aquella reacción del sujeto pasivo, por la que cede a la actividad sexual para evitar un mal mayor sobre su persona o bienes, o sobre los de un tercero con el que tenga una relación íntima o estrecha que le provoque ceder ante ese comportamiento (hijos, ascendientes, cónyuge, entre otros).

No es necesario que el mal con el que se amenace sea grave, pero sí que sea creíble y real, y que sea de tal envergadura que haga por sí mismo que la víctima ceda al acto sexual. La violencia o la intimidación han de ser eficaces para inhibir cualquier atisbo de resistencia que pueda emplear la víctima en el momento en que el agresor realiza el acto atentatorio contra la libertad sexual. El delito existe tanto si el sujeto activo utiliza esa fuerza o intimidación como si la aprovecha o se beneficia de la empleada por otras personas o ante determinadas situaciones”.

  • Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo, con independencia del sexo. Esto es, no se trata de proteger en mayor medida a un determinado género a pesar de que, por desgracia, en la mayoría de las ocasiones el sujeto pasivo sea una mujer. Además, también puede haber violencia sexual si la persona no está en condiciones de dar su consentimiento, por ejemplo cuando se encuentra bajo los efectos del alcohol de estupefacientes, dormida o mentalmente incapacitada.

El Estudio Multipaís de la Organización Mundial de la Salud sobre la salud de la mujer y la violencia doméstica contra la mujer, definió la violencia sexual como actos en los cuales una mujer2:

  • Fue forzada físicamente a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad;

  • Tuvo relaciones sexuales contra su voluntad por temor a lo que pudiera hacer su pareja;

  • Fue obligada a realizar un acto sexual que consideraba degradante o humillante.

Delitos sexuales entre parejas

Se cree que tanto los abusos como las agresiones sexuales ocurren por parte de extraños. La mayoría de gente tiene en su mente esa imagen de agresor asociada a un hombre que sale de la nada y fuerza a la mujer. No obstante, la realidad es bien distinta pues la evidencia indica que, en su gran mayoría, la persona que agrede es un familiar, conocido, pareja o ex pareja.

Lamentablemente, según cifras de la OMS3, una de cada cinco mujeres ha sufrido una violación o abuso sexual por parte de una pareja estable, que suele creer que posee un cierto derecho a disponer sexualmente de su pareja, ignorando la opinión y consentimiento de ésta.

Además, del total de éstas, la mayoría son mujeres, víctimas de este maltrato en un entorno doméstico, donde la línea que separa el sí del no se vuelve más fina en aras de mantener una relación aparente armónica y por miedo al abandono. Tal y como advierte la revista de medicina de familia SEMERGEN, en el plano emocional, las mujeres maltratadas pueden confundir los sentimientos y la sexualidad. Esto ocurre con más frecuencia cuando las mujeres han sido objeto de abuso sexual en la infancia. En algunos casos creen que pueden obtener el amor de su pareja por la complacencia o el sometimiento sexual, ya que los agresores, a menudo, solicitan la práctica de sexo frecuente para demostrarles amor y al mismo tiempo dominancia4.

Otro error bastante común es el de visualizar ese abuso como una situación violenta, en la que existe un forcejeo en el que el miembro de la pareja que está siendo sometido, tanto física como psicológicamente, acaba por desistir.

Si bien es cierto que en la mayoría de ocasiones se utiliza la amenaza, minusvaloración, manipulación, coacción o fuerza para consumar el acto sexual, debemos recordar que el abuso se distingue de la agresión en la falta de violencia. Cuando la situación predominante en la pareja es el maltrato físico y psicológico, el abuso sexual se realiza, principalmente, en forma de coacción sin violencia. Así, solo el hecho de acceder a realizar un acto sexual por no aguantar malas caras o que no se disguste el otro miembro de la pareja, ya es un abuso.

En ambas ocasiones, se trata de un tipo de maltrato físico y psicológico, a veces llevado a cabo como mecanismo de manifestación de poder o, incluso, como intento de un maltratador de reconciliarse por la fuerza.

Esta idea, junto con los datos mencionados, son precisamente los que reflejan que estos delitos no son tan infrecuentes como la mayoría de la gente parece pensar. Muchas de las personas que sufren estos delitos no son capaces de denunciarlos, debido a un cúmulo de circunstancias tales como la autoculpabilización, el medio a represalias, a no ser creído o a la ausencia de apoyo moral. De hecho, se calcula que en torno a un 80% de casos no son denunciados.

Hoy en día, si nos preguntaran si es posible que se considere un delito de agresión cuando se produce entre cónyuges, la respuesta afirmativa parece obvia. No obstante, este no siempre ha sido el criterio del Tribunal Supremo. Este asunto ha generado una gran polémica y diferencia de criterios hasta que la sentencia 2485/2013, de 3 de mayo de la sala de lo Penal de este Tribunal, fijó doctrina al respecto.

Hasta ese momento, tal y como se reconocía en la Sentencia de 9 de abril de 1997, en la doctrina se mantenían básicamente tres tesis:

1ª. Quienes estimaban que la violación entre cónyuges no integraba el tipo de violación, afirmando que el hecho se debería sancionar como amenazas o coacciones, tesis inspirada por lo establecido en algunos Códigos extranjeros, que excluían el propio cónyuge como sujeto pasivo en el delito de violación;

2ª. Quienes estimaban que aun siendo el hecho típico no sería, por lo general, antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho (art. 20. 7º CP);

3ª. La doctrina mayoritaria y moderna, que consideraba que el acceso carnal forzado o mediante intimidación entre cónyuges integra el tipo de violación y es antijurídico, por lo que debe ser sancionado como delito de violación o agresión sexual del art. 178 cuando no existe acceso carnal.

Como respuesta, esta sentencia de 2013 afirmaba que en nuestro ordenamiento jurídico las dos primeras tesis antes expuestas, carecen de fundamento. Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de violación o agresión sexual, ni existen supuestos derechos a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación o agresión sexual, y no está amparado por causa alguna de justificación quien, usando violencia o intimidación, tuviese acceso carnal o atentare contra la libertad sexual de su cónyuge.

Es decir, el tipo penal del delito de agresión sexual en ningún caso excluye al cónyuge como posible autor de este delito tan repugnante y, además, en nuestro ordenamiento jurídico no existen supuestos derechos a la prestación sexual.

Este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge

De la necesidad de consentimiento

Es necesario hacer una especial consideración al concepto de consentimiento de la víctima o resistencia que la misma puede emplear ante el acto del agresor.

Actualmente se ha desatado un debate sobre la necesidad de consentimiento expreso, a raíz de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra en el caso de “la Manada”, siendo la respuesta del Gobierno la comunicación de su intención de impulsar una reforma del Código Penal que introduzca un consentimiento expreso de la víctima en la tipificación de los delitos sexuales, con la finalidad de asegurar mejor las garantías en los tipos penales. El objetivo es considerar que si una mujer no dice que sí explícitamente, todo lo demás es no.

No obstante, la necesidad de dicho consentimiento no es algo nuevo, sino que ha venido modulándose a lo largo de los años. Así, por ejemplo sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra condenaba a los acusados por delitos de abuso sexual por considerar que no bastaba con que el sujeto pasivo hubiera manifestado con anterioridad un deseo de que pudiera tocarle, sino que el consentimiento ha de ser continuado y aparecer y/o seguir apareciendo en el momento inmediatamente anterior a la realización de dichos actos pues, si los mismos tuvieron lugar tras consumir la víctima abundantes bebidas alcohólicas, no autorizaba la situación a los acusados a disponer de ella a su antojo, una vez que se encontraba esta con su consciencia afectada, ya que, decía esta sentencia, “debe el sujeto pasivo tener la posibilidad de negar, abstenerse o desistir de la realización del acto carnal que tuvo lugar”.

En el mismo sentido, el ATS de la Sala Segunda de lo penal, 318/2016, de 28 de enero, en un caso de víctima privada de sentido que antes había mantenido una relación sexual con el acusado declara que “no es aceptable plantear, como hace el recurrente, que el consentimiento dado por la víctima en las primeras relaciones sexuales mantenidas, pueda conservar su eficacia en un momento posterior en el que la mujer ya no puede decidir ni consentir.

El criterio jurisprudencial seguido hasta hora, exigía que el sujeto pasivo se niegue a realizar el comportamiento sexual solicitado por el agente para que se cometa un delito de agresión o abuso sexual. Basta con un no, sin ser necesaria una resistencia heroica, para entender que la insistencia del sujeto en la actividad sexual, venga o no acompañada de fuerza o intimidación, es un delito sexual.

En cuanto a la resistencia5, puede ser de naturaleza pasiva o, incluso, en algunas ocasiones, de cierta colaboración en la actividad sexual. La víctima puede tener una participación activa en el acto sexual cuando se vea atemorizada y piense que, el agresor, además de atentar contra su libertad sexual, pueda dañar su integridad física o acabar con su vida.

El mero consentimiento otorgado por la víctima, o la presunción del mismo, no significa que sea vinculante, y mucho menos, que tenga carácter permanente. Podrá revocarlo cuando lo crea pertinente, estando obligada la otra parte a respetar esta decisión. Así, podemos entender que no solo debe existir este consentimiento en el momento inmediatamente anterior, sino que además, ha de ser continuado.

El problema, en la mayoría de las ocasiones, radica en la valoración de la prueba, pues es difícil juzgar si esa resistencia se ha producido o no o, incluso, si ha habido cierta amenaza o intimidación, aún más teniendo en cuenta que en la mayoría de las ocasiones solo se cuenta con versiones contradictorias del denunciante y el denunciado. Es importante tener en cuenta que la jurisprudencia no exige una conducta heroica para demostrar la falta de aprobación, pues puede tratarse de un consentimiento viciado, ya sea por superioridad o por sentir presión por las circunstancias y que estos delitos se cometen en cierta clandestinidad, lo que hace muy difícil probar la culpabilidad del sujeto activo, destruyendo así la presunción de inocencia.

Ahora bien, si esta valoración parece compleja en situaciones en las que el agresor y la víctima son desconocidos, aun parece más complicado cuando estos delitos sexuales se producen entre miembros de una pareja. Son las víctimas las que soportan la carga de probar su negativa ante los requerimientos de su pareja, siendo objeto de análisis si la víctima pudo o no negarse, oponerse, si tuvo fuerzas para ello, si tuvo miedo, si esa negativa se realizó de forma expresa o a través del silencio, si se bloqueó y no reaccionó. Como veíamos antes, en ocasiones se puede confundir el silencio y la no oposición directa a la insistencia de la pareja, con el otorgamiento de legitimidad al consentimiento sexual.

Conclusión

Para combatir la violencia sexual, no podemos centrarnos únicamente en el sistema de justicia penal, sino que se requiere la cooperación otros sectores, como los de la salud y la educación, poniendo énfasis en la prevención y, velando al mismo tiempo porque las víctimas tengan acceso a servicios y apoyo apropiados.

Es evidente que la violencia y la negación de la voluntad no deben ser toleradas, pero es un problema de muy difícil solución desde el punto de vista jurídico, y que es preciso abordar desde la educación social. Así, si bien realizar un cambio en la legislación es preciso, para frenar la violencia sexual y endurecer las sanciones contra los agresores, no serviría de nada si no tratamos, al mismo tiempo, de cambiar la mentalidad de la sociedad, inculcando un respeto a la mujer y, de forma paralela, educándolas para que se atrevan a decidir en libertad.

1 WOLTERS KLUWER, “Agresiones sexuales”, Guías Jurídicas.

2 WORLD HEALTH ORGANIZATION (2013). “Violencia sexual”

3 World Health Organization (2013). “Violencia sexual”

4 ARROYO FERNÁNDEZ, A., “Violencia doméstica y maltrato sexual”. SEMERGEN, vol. 32, 2006.

5 WOLTERS KLUWER, “Agresiones sexuales”, Guías Jurídicas.

Autora del artículo: Ana Bernal Carrillo

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